信托产品担保措施—差额补足

1评论 2019-05-17 10:01:52 来源:9号财富 低风险隔夜套利2%技巧

前段时间,我们学习了典型担保的相关内容。相信大家对担保措施有了一定的理解,接下来的几篇文章我们将继续为大家介绍非典型担保。在信托的风控措施中,投资者可能经常看到“差额补足”一项。那么什么是“差额补足”呢?我们一起来学习一下。

  

  前段时间,我们学习了典型担保的相关内容。相信大家对担保措施有了一定的理解,接下来的几篇文章我们将继续为大家介绍非典型担保。在信托的风控措施中,投资者可能经常看到“差额补足”一项。那么什么是“差额补足”呢?我们一起来学习一下。

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  【差额补足的概念】

  差额补足一般是指差额补足权利人在未达到投资目标或未实现债权时,针对预期目标与实际获得投资回报之间的差额部分或应享有的债权与实际实现债权的差额部分,要求差额补足义务人按照约定补足差额的交易安排。

  这里的权利人,通常是投资载体(如信托、资管产品、基金产品等)的出资人、债权人;义务人,通常是融资方、融资方的关联方,如融资方控股股东或实际控制人。

  

  

  【差额补足的类型】

  实践中,差额补足的类型纷繁多样,我们以是否有确定的债权债务关系为划分依据,将差额补足划分为如下两种类型:

  一是投资交易中涉及的对赌安排或为其他交易安排而提供的权益保障的差额补足(以下简称“权益类差额补足”),此类差额补足最核心的特点是没有确定的“债权”意义上的债务人,即差额补足义务人履行差额补足义务不以第三方未履行某项确定的债务为前提。主要体现在投资交易涉及的对赌安排、信托投资人收益分配、资金归集(特殊)等安排中。

  二是基于确定的债权债务关系所提供的差额补足(以下简称“债务类差额补足”),此类差额补足最核心的特点在于债务人不履行确定的债务时,方由差额补足义务人承担差额补足义务,主要体现在借款本息偿还、固定收益等交易安排中。

  

  

  【差额补足的文件形式】

  在形式上,差额补足主要通过以下两种形式体现:

  1. 协议

  根据差额补足义务人签署的协议的性质的不同,主要分为以下两种类型:一类是在专门签署的差额补足协议中予以约定,即由差额补足义务人与差额补足权利人双方或差额补足义务人、差额补足权利人以及主义务人三方通过签署差额补足协议的形式,约定差额补足义务人向差额补足权利人承担差额补足义务;一类是不签署专门的差额补足协议,而由差额补足义务人签署相关的交易相关文件,在交易文件中予以明确约定差额补足义务人的差额补足义务。

  2. 单方出具承诺函/承诺书/确认书

  除上述协议形式外,实践中,为了避免交易流程的繁琐及审批程序的限制,差额补足义务人通常还会采用出具单方承诺函/承诺书/确认书形式,承诺对差额补足权利人承担差额补足义务。

  差额补足约定是否具备法律约束力并非由差额补足的文件形式决定,而需要根据差额补足的具体内容来进行判断。即使是针对差额补足义务人单方出具的差额补足承诺函而言,虽然前述承诺函系差额补足人的单方法律行为,但只要差额补足承诺内容不违反相关法律法规规定,同样能够对差额补足承诺人产生法律约束效力。

  

  

  【采取差额补足主要基于以下几点:】

  1、无法运用法定担保措施

  当主权利难以定性为债权时,保证、抵押、质押等传统的法定担保措施已经无法满足保障主权利义务关系的需求。而差额补足可以通过合同约定实现当事人的特殊需求,从而比法定担保措施更加灵活,更为适应各式各样的创新交易。

  2、优化财务报表

  由于差额支付并非法定的担保方式,部分融资方认为差额补足无需体现在或有负债或预计负债中。相对于保证来说,差额补足实际上为差额补足义务人实现了优化财务报表的目的。

  3、难以履行担保的内部决策程序

  根据公司法第16条的规定,公司对外提供担保应当依照公司章程的规定出具董事会或者股东会、股东大会决议。然而实践中由于种种原因,在很多情况下这些难以提供,这就使担保的设立产生了障碍。因此,部分融资方主张以差额补足的方式来实现保障投资方权益的目的。

  总结来说,由于保证担保程序更严格、有披露要求,且对债务债权关系有明确的界定,差额补足就成为了更灵活、更隐蔽的担保措施。

  但这个“灵活性”带来的问题也是显而易见的,一方面,差额补足不体现在财务报表中,在判断企业债务存量时往往被忽略,导致不能正确评估该企业履行义务的能力;另一方面,由于缺乏对严谨程序的规定,差额补足也面临着主张后被法院判定为无效的风险。

  

  

  【差额补足的有效性】

  北京铁路运输中级法院(2014)京铁中民(商)初字第133号判决:“截止目前,信托计划到期未分配的优先级收益权信托本益合计137336975.34元,截止目前账户余额为45258066.41元,尚需92078908.93元,以满足优先级受益人及时足额获得分配。鉴于各担保公司尚未全额承担担保责任,中小企业公司依约应当立即承担差额补足义务。”

  上海市浦东新区法院(2015)浦民一(民)初字第30542号判决:“同日,被告向原告出具不可撤销保证函,承诺在保证本金安全,且其收益若未达到合同中相应的税后预期收益情况下,不论发生任何形式,被告均承担差额补足责任。……现被告保证付款的期限已到期,应当履行付款责任。”

  实际中差额补足的判例并不多。从上述判例来看,目前我国法院的判决对差额补足的法律效力持肯定态度。差额补足并非担保物权,无需适用物权法定主义原则,而是作为一种意定的保障措施,其保障内容、清偿方式等均可由差额补足义务人与权利人双方自行约定。基于民法中的意思自治原则,差额补足的效力应当予以肯定。

  

  

  【如何保证差额补足的有效性】

  当项目具有明确债权债务关系时,出于法律关系明确性的考虑,应当优先采用连带责任保证作为担保措施。若由于主权利义务性质或交易对手自身的限制等原因不能采用连带责任保证时,可以采用差额补足作为一项保障措施,但是要注意落实差额补足的实质要件和形式要件。

  一、落实好差额补足的协议形式

  如前所述,差额补足的协议形式包括差额补足义务单方出具的承诺函、差额补足义务人与权利人签署的差额支付协议以及在其他协议中约定的差额补足条款三种形式。由于承诺函是差额补足义务人的单方法律行为,稳妥起见,签署差额支付协议比出具承诺函更为安全。

  二、确定好差额补足的协议内容

  考虑到一般差额补足与一般保证的法律关系相近似,为避免一般差额补足义务人主张先诉抗辩权,建议在操作中可以在合同中可以通过“连带清偿责任”、“直接要求”等约定来实现前述要求。

  三、内部决策程序要求

  由于差额补足作为一种意定的保障措施,其是否需要经过差额补足义务人内部决策程序同意并没有法律法规进行明确规定。虽然法律并没有明确规定差额补足义务人是否需要出具同意差额补足的内部决策文件,稳妥起见,原则上应取得差额补足义务人同意提供差额补足的内部决策文件,避免差额补足义务人以未履行内部决策程序为由对差额补足义务的承担提出抗辩。对于文件的具体类型,应当参考公司章程关于公司对外提供担保决策程序的相关规定,取得差额补足义务人的董事会或股东会、股东大会决议。具体来说,如果是上市公司提供差额补足,最好该差额补足协议要通过董事会决议,发布公告;如果是其他企业,则要确定该协议是否已经通过董事会或股东会、股东大会决议。

  【结束语】

  随着信托刚性兑付的打破,除了对融资主体要更严格地筛选外,投资者对风控措施也越来越关注。当违约初现时,风控是投资者利益的最后保障,因此,在项目筛选阶段就有必要严格审慎地评估风控有效性。

  关于差额补足的分析到这里就结束了,下期我们将继续为大家带来信托产品相关内容,请大家持续关注!

关键词阅读:信托产品担保

责任编辑:Robot RF13015
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