家族信托认识误区和操作难点

1评论 2017-07-13 14:36:35 来源:金讲堂Forum 作者:金讲堂 第二只科大国创诞生!

  

  21世纪经济报道记者据新财道财富管理股份有限公司首席法务规划师姜德广《金讲堂》讲课录音整理。

  一提到家族信托,大家可能就想起近期热播的电视剧——《人民的名义》,剧中高晓琴在出事之前为自己的孩子和她妹妹的孩子设立了两亿港币的信托。这个信托,引起了业界人士广泛讨论。讨论主要围绕以下几个问题:

  高晓琴设立的信托是否有效?

  因为大家对信托财产的合法性存在疑问。当时她以行贿的方式低价拿到了国有土地,很多专业人士认为由于信托财产非法所以信托是无效的。

  这个问题我们内部讨论认为上述观点有一点偏颇,因为我们首先要考虑高晓琴设立信托的财产到底是合法还是非法的?因为高晓琴即便拿土地是有问题的,但是后来基于土地开发和正常经营所产生的收益,如果进行了正常的缴税和股东分红程序,那么财产就是合法的。对于她的非法财产该没收没收、该罚没罚没,但是对于她的合法财产所设立的信托,法律上是应予保护的。

  高晓琴设立的信托是否及时?

  高晓琴是在知道自己可能出事之前才设立信托,所以面临了很多质疑。如果高晓琴在出事之前三、五年就设立了信托,是否还会受到司法部门的质疑,甚至是认定无效?

  以高官子女为受益人=变相行贿?

  高晓琴设立的信托受益人是自己的孩子还有她妹妹的孩子,但是注意一下,她妹妹的孩子比较特殊,说是育良书记的孩子,那么这里是不是存在通过以高官子女作为受益人设立信托变相行贿的问题?如果确实构成行贿,则该部分信托利益的设定同样无效。

  信托基本结构

  关于认识误区,今天会重点介绍。首先简单介绍一下信托的基本结构,方便大家理解。

  1  信托的基本结构

家族信托认识误区和操作难点

  信托的基本结构,就是委托人(财富人士)为了受益人(子女、父母、本人、配偶或者其他的亲属,想要照顾的人等)的利益,把他的合法财产委托给受托人,由受托人以自身名义,进行财产管理和运用,来实现保障、传承、理财综合性的目的。目前来说,受托人主要是指信托机构,但在民事信托中也存在其他的形式,只要是完全民事行为能力人都可以作为受托人。

  《信托法》第二条:本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。

  信托的形式还包括银行理财证券投资基金。银行的理财产品实际上就是一种信托,它是一种信托法律关系;我们经常在市场上买的公募基金也是按照信托架构设计的。

  2 信托的功能

  第一,从委托人的角度来说具有分离性。一旦把财产信托出去之后,这个财产就不再属于委托人的财产了。

  第二,从受托人的角度来说具有独立性。受托人名义上持有信托财产,但它不属于受托人的固有财产。哪怕信托公司破产或者倒闭了,成立的信托基金还是会继续运作下去,因为它有独立性。

  第三,从受益人的角度来说具有灵活性。受益人的范围是灵活的,但是受益人又对信托财产不享有所有权,只享有在信托中设定的信托利益,没有权利直接使用、支配信托财产。

  第四,从管理的角度来说具有主动管理性。受托人在信托里面会发挥一定的主动管理功能,尤其是对信托公司而言,其管理具有更强的专业性。

  第五,从信托目的的角度来说具有任意性。在法律允许的范围之内、不触碰法律上明令的禁止性条款的情况下,可以“任性而为”。

  信托目的主要有理财目的、保障目的、传承目的、特定目的等等。以上就是信托的基本架构的介绍。

  家族信托七大认识误区

  普通公众等非信托专业人士对于家族信托的认识有一些误区,这里归纳出七个方面。

  误区一:家族信托是富人游戏,和普通百姓无关

  信托可能跟很多普通的中产阶级都息息相关。

  很多人认为信托是“富人的游戏”和普通百姓没关。提到信托动不动就是李嘉诚、洛克菲勒等。其实现在很多信托公司都开展了迷你信托业务,五、六百万就可以设立一个信托。

  举个简单的例子,王强父母是普通中产阶级,北京有两套住房,目前市值大概一千五百多万,有三百万房贷,还有一个6岁的孩子。我觉得这是很多人的常态。

  对于这样一个普通的中产阶级来说,父母年迈,子女年幼,这种情况下对财产进行规划就会有许多顾虑。这时候信托可能就是一个非常有效的工具,因为它不仅能起到提前规划的作用,而且能起到后期管理的作用,更重要的是起到风险隔离的作用。所以信托的设计是很重要的,与我们每个人都息息相关。

  误区二:有了完善的遗嘱,根本不需要家族信托

  遗嘱很重要,但对于财富家族来说是远远不够的。为什么这么说呢?遗嘱更多的是把财富一次性的、一股脑的交给继承人,是一次性的继承。财产通过遗嘱的形式传承时,若继承人没有学会管理财产,那么这可能就是一个灾难。

  这里要解释一下遗嘱和信托的区别。遗嘱主要传承金融资本,而通过信托这种架构设计,除了传承钱、股票、证券、房产等金融资本,同时也有利于鼓励人力资本和社会资本的增加。

  遗嘱在设立过程、实际操作上也有很多具体的问题。遗嘱根本不像我们想象的那么简单。第一,在设立过程中存在许多变数,遗嘱一旦公开,这时候面临的是继承人之间的财产分配是否公平的争议,家庭矛盾很可能在当事人生前就爆发了。第二,一旦发生意外,被继承人去世之后,遗嘱的效力可能会受到挑战。第三,遗嘱执行过程中可能会出现不公正。比如霍氏家族事件中它选择四个遗嘱的执行人,有两个是他的儿子(利害关系人),他们都从自己的利益出发而不是从大家的整体利益出发来执行,存在利害关系很难做到公正。

  误区三:既然能设遗嘱信托,何必要设生前信托

  真正的家族财产遗嘱信托在我国发展还不成熟,以前的遗嘱信托案例基本都属于简单的民事信托,虽然经过公证处公证,但交易结构十分简单,而且财产非常有限,只有几十万或者一套房。对于财富家庭来说,这种遗嘱信托是一个非常冒险的行为。

  遗嘱信托存在的几大风险:

  第一,效力问题。如刚才提到的,遗嘱效力可能会受到挑战。遗嘱一旦受到挑战,委托人不能站出来重新表述当时的意思,大家只能去推测,立遗嘱人的目的可能会落空。

  第二,委托人的债务无法实现隔离。如果一个人生前设立了一份遗嘱信托,由于信托尚未生效,所以即便信托财产都是合法的但是对于他去世前新发生的债务,或者因经济犯罪被判处没收全部财产并处高额罚金时,遗嘱信托没有任何的风险隔离效果。

  第三,财产在遗嘱生效前期是不确定的。在设立信托的时候,信托财产可能是公司的股权也可能是股票、基金、银行存款,但后期进行了其他的投资,一旦出现这些变化,所委托的财产就不能确定。按照《信托法》的规定,信托财产不确定,信托是无效的。委托人不可能不断的更新,总有来不及更新的时候。

  第四,被选择的受托人,未必愿意接受信托。专业机构可能会出于信托报酬的问题拒绝接受信托,同时,选择民事信托所产生的风险要比营业信托大得多。对于财富家庭来说,民事信托是万万不敢轻易采用的。

  另外,值得一提的是,如果人已经去世,办手续就是千辛万苦。整体来说,遗嘱信托有很多顾虑的问题,尽量不要设立遗嘱信托。法律虽然有制度保障,但在操作上需要非常慎重,无论是对财富家族还是普遍百姓来说,都不要轻易去冒险。

  误区四:现在万事安好和谐,不急于设家族信托

  家族保障从生活安全开始,高净值家族需要防范家族成员的生命健康风险,比如家长辞世、夫妻离婚、成员内讧,以及企业恶化带来的债务风险等。

  无论是生意经营还是日常生活中,总会存在各种各样的风险。尤其是对于高净值客户来说,天天坐飞机、天天开车所承担的意外风险要比普通百姓更大。部分富豪二婚、三婚甚至四婚属于“新常态”。家庭变故的风险始终存在。

  很多财富人士在赚到第一桶金后进行后续投资,进行二次创业。特别是民间投资、做房地产等等,他们往往把身家性命都压进去,但为什么第二桶、第三桶没有赚到金,相反背负了沉重的负担?因为对于这部分人来说,通过正当渠道(银行等金融机构及债券市场)融资是很困难的,在这种情况下,经营面临的风险就更大,如果没有风险隔离措施,不仅会输了未来,可能连现在也全都失去了。

  所以,家族信托一定要提前做,后期再设计是来不及的,一定要防患于未然。

  误区五:家族信托主要是转移财产、逃税的工具

  家族信托是不是转移财产、逃避债务和逃税的一个工具?希望大家能明确一点:非法财产不能够用于设立信托,即使设立信托也是无效的。《信托法》已经明确规定,如果设立信托的目的违反法律、行政法规和社会公共利益,则信托是无效的。不仅是中国大陆有规定,全世界范围内,关于信托财产都有类似的规定。

  所以,法律明确信托目的必须合法。如果说想向某位政府官员行贿,于是就把该官员的子女作为受益人设立一个信托,由于其目的本身就是行贿,那么这个信托一定会被认定为无效,即便设立信托的个人财产合法。

  委托人的财产必须是所有人的合法的、确定的财产。这里财产有两点要注意,第一是委托人的财产必须是合法的,非法财产不可行。第二是信托财产的确定性。理财信托中有很多股票或者特定资产的受益权或收益权,拿受益权或收益权来设信托,在这情况下往往还伴有回购,它完全就是一种融资安排。在最高院和地方法院的判例之中,整体的原则认定有效,但有很多前提,从它的管理、隔离、登记措施等这些方面进行了界定。由于特定资产收益权在确定性上存在很大争议,因此作为百年设计的家族信托,为确保信托的有效性,尽量不要以其作为信托财产。

  《信托法》还有一个规定,就是委托人设立的信托,如果损害债权人利益的,债权人是有权申请法院撤销的。比如从银行贷款一个亿,结果经营一段时间看效益不好,现在只剩三千万了,就把三千万设个信托,做风险隔离,这是不允许的。

  如果说在设立信托的时候,已经出现明显的不能清偿到期债务,或是当时不是到期债务,哪怕是资不抵债的状态,那么设立信托也是可能被撤销的,不仅是被撤销,如果说还有恶意的行为损害第三人利益,本身就是无效的。所以很多人认为家族信托可以被恶意运用,用来转移财产,逃债或者避税,这个观点是错误的,也是对家族信托的一个巨大的误会。

  误区六:国内的信托没保障,要设就设离岸信托

  不可否认在国外有一些离岸地的信托确实是比较完善的,而且设计也是比较能够满足很多客户的要求,因为当地本身就有税收优惠,大家都知道这些避税天堂,比如BVI、百慕大等等,确实有一些合适的架构设计。

  但是问题在于,别人适用的未必对自身适用,因为绝大部分的财富家族的主要财产、主要的活动场地、主要的活动空间都是在境内,未来的事业发展也大部分是在境内。离开了中国这片土壤,这些人就成为了飘在空中的英雄,会死在空中的。

  在国外设立信托,有一些现实的情况和困难:

  第一,信托财产异地管理障碍。信托财产转移给境外信托机构后,,境外信托机构对信托财产的管理和境内的思路和策略完全不一样,负担的责任也不一样。

  第二,信托财产的出境障碍。财产比如房产、股票、基金以及存在银行里的存款如何转移到国外?很多人用非正规的方法,做了出境安排,但这是经不起审查的,特别是在CRS之后,所有的财务信息尤其是金融信息都会被共享,都要申报。除此之外,出境之后都是在别人的管理之下,一旦转移出境在管理上有很大的困难。因为国外的信托和国内的是不太一样的。国内信托公司更多是投行的性质,国外的信托公司,尤其是离岸地的信托公司,绝大部分都是非常被动和消极的。

  第三,信托利益入境障碍。信托财产出境时千辛万苦,而信托利益回来时是万苦千辛。一是需要面临很复杂的完税过程,二是要说明合法来源。

  第四,境外设立信托还有很多法律适用的管理、管辖等各类问题。

  第五,语言和距离。有的人在全球各个国家有几十套房产和基金,一旦去世之后子女想办理继承手续,很可能要花费数年,才能把财产继承完。

家族信托认识误区和操作难点

  离岸信托只适用于某些特定的人群。对于那些资产在国外有配置,业务在国外有拓展甚至在进行全球性的扩张,或者有一部分资产需要进行全球化配置的人,是可以设立国外离岸信托的。

  即使设立了离岸信托,最好不要抛弃境内的信托,因为信托并不表示一个家族只设立一个,信托本身含有多重的目的性,而且国内的资产装到国内的信托里面,可能更方便于管理,也更方便于信托利益的分配。

  误区七:只要设了家族信托,从此可以高枕无忧

  家族信托只是家族财富管理的工具而已,并且只是工具之一。一个信托工具远远不能满足一个家族的传承和整个家族财富不断保值增值的目的。

  做好财富家族的管理需要三驾马车,第一要有系统的财富管理工具。系统的财富管理工具除了信托之外还有保险、理财工具、融资工具等。同时,还有家族慈善、家族教育和家族治理。

  第二要有一个健全的价值观:即对财富的认识。财富可以分成几种:安全财富、增值财富、和谐财富和久远财富。

  安全财富:所谓的安全财富,就是要为财富家族的经营、可能面临的各种意外做好打算,比如针对政治风险、经营风险、融资风险等这方面设立保障。即便明天去世了,家人可以做到衣食无忧;即便经营失败了,也能使家人过上基本富足的生活。

  增值财富:很多财富人士做的都很专业,主要是关注财富的增值。

  和谐财富:一是实现家族和谐。很多时候因为财富家族内部开始打起来。二是注意企业和谐,不能企业赚到钱,但是员工却不快乐。三是社会和谐,要造福社会而不要危害社会,不要去危害环境。

  久远财富:“富不过三代”有其内在的客观原因,这个魔咒要如何打破?小到家族财富,大到社会财富,如何平稳、和谐的向下传递?

  第三是匹配的家族治理,包括家族治理和家族企业治理两个方面。家族治理主要是指合理地避免家族内部不断地出现矛盾;家族企业治理是指80%的财富家族的财富形态都是以企业的形式存在,所以要好好传承。企业传承的好坏,无论是对个人家族,还是对我们的社会,对我们国家都非常重要。恰恰是很多小的民营企业,解决了国内绝大多数的就业问题和社会的流动性问题。

  比尔·盖茨、巴菲特都在公开场合说过愿意将大部分财富捐给慈善事业,只留适当的一点给后代。这些财富创造者认为不劳而获的财富会腐蚀人类,让其丧失劳动的尊严,阻碍家族的后代做出创造性的选择。这些财富创造者认为长期家族财富的保有取决于每一代人都应充当第一代财富创造者,在力所能及的范围内创造自己的财富。

  所以,家族信托只是家族财富管理和传承过程中有效并非常重要的工具,但是需要其他工具做支撑,同时要有健全的价值观作为基础,匹配合理的家族治理。

  形成误区的原因

  第一,客户认知存在局限性。有相当一部分客户把信托产品当成理财产品,熟悉的也都是投资基金、信托投资。信托公司作为影子银行而存在,所以很多人始终把信托理解为一种投资产品。

  第二,专业服务供给不足。信托公司对于家族信托的认识和理解,也远远不够成熟。家族信托能够实现哪些目的,具体如何运作等问题,业务人员还不能给客户明确、令人信服的解释。

  第三,境外同行不当竞争。境外一些机构的营销话术,利用国人对制度的疑虑,宣传国内《信托法》不完善、各种法律制度不配套、国内没有信托的相关法律支撑等,这些境外宣传存在着不正当竞争的误导。

  第四,配套制度有待完善。不得不承认配套制度确实存在一系列问题,尤其是信托登记制度、相关的税收制度等。客观来说,这些制度问题,在各国范围内都是始终存在的。因为社会、制度在不断的在变化,相应的解决机制也处在逐渐完善的过程中,并且是永远走在不断完善的路上。美国的宪法即便完善、稳定,也要不断地做各种修正案。所以说,配套制度不完善是一个相对的概念。

  家族信托的深度认识

  1  家庭信托运作机制

  第一,信托目的自由。信托目的具有高度的自由性,在合法范围内,只要能想象得到,基本都可以设立信托。整个信托目的的自由性和想像空间一样大。

  第二,权利和利益的分离性。权利指的是管理权,法律一般规定受托人(信托公司)拥有对信托财产的管理权。国内约定俗成的事务管理信托中委托人对于信托财产具有很强的指令性管理能力,但这是有风险的,要想保留权利可能就意味着有风险。

  还有一种方式受托人具有主动管理职能,主动管理也有问题,第一委托人不愿意;第二受托人有没有管理能力是不确定的,尤其家族信托管理上有很强的责任,而且有很大的风险,管得好大家自然无话可说,但是管的不好可能就会被推上被告席。而且“好”这个概念是没有终极的。

  谁享有利益?由于委托人的安排,受益人可以按照信托合同约定拿到利益,所以是很幸福的事情。但是这种幸福有时候也是幸福的烦恼,现在有一个词叫“信托宝宝”,永远都是长不大。由于从出生到上学、就业、结婚生子、买房各方面事情家里都安排好,每个月能领十万、二十万的基金,所以他一辈子都长不大,永远吃着信托的奶。

  第三,信托管理的连续。信托在理论上是可以一直存续下去,可以存续100年,200年甚至更久。即便受托人失去了管理能力,没有办法继续进行财产管理时(如破产倒闭),也可以产生新的受托人继续管理这个信托。

  第四,信托财产的独立。第一个方面是设立家族信托之后,信托财产就从委托人的财产中独立出来;第二个方面是信托财产独立于受托人的财产,即使信托公司倒闭破产,但它管理的信托基金,同样可以继续存续并且不会受到影响;第三个方面是信托财产独立于受益人的财产,受益人只能按照委托人的要求取得信托管理产生的利益,而没有权利处分信托财产。

  2  家族信托的四个认知层次

  零度境界:家族信托是一种理财产品

  大部分人最初认为信托产品解决的是理财投资的问题,关注收益率,完全把家族信托当作一个理财产品,这是远远不够的。

  明了境界:家族信托是一种服务

  从信托机构的角度来说,家族信托确实是回归信托本源的一种服务,而且是未来发展前景非常可期的服务。家族信托业务相较于理财产品来说,是不赚钱的,这也说明家族信托的主要功能还是在于服务。这种服务不仅仅提升了信托公司的品牌,也是信托业务真正转型的契机。一个专业服务机构绝不仅仅收取管理费,真正应该挖掘的市场是运用家族信托为客户(财富家族)提供全方位的服务。财富客户能够长期稳定的提供金融服务和金融支持,使机构在风雨来临时有更强的抗风险能力。

  运用境界:家族信托是一种法律工具

  把家族信托理解为一种有效的法律工具,才能在家族财富传承过程当中,有法律上的保障和支撑,在一定程度上达到家族信托合法传承的目的。

  彻悟境界:家族信托是圆满他人爱心和责任感的工具

  家族信托不只是简单的财富传承,还能鼓励家族发展壮大,传达家族长辈对后世子孙的关爱。传达这样的家族理念,家族才能够壮大、发展。信托本身就是一种关爱他人的工具、是对社会负责的体现。

  3  家族信托的外化形式

  家族信托的外化形式,包括保障基金、慈善基金、治理基金、教育基金、创业基金、家族银行,通过这几种方式来实现家族有效的保障和支撑。一个家族信托可以通过一个信托承载多个功能或者通过多个信托来承担一个功能,实现多重包装。

  4  家族信托的操作难点

  第一,财产转移登记。信托中的信托财产需要办理登记,包括转移登记和信托登记。。目前股权(包括股票,有限合伙以及不动产等)怎么装进信托里面?非交易过户办理不了,只能办理交易类的转让。在解决这类问题时,会涉及过桥资金,通过设立资金信托的交易形式,把真实的信托财产(房产、股权)装到信托里去,客观上会增加一些成本,这也是以后需要改革的地方。

  第二,事务管理类信托的操作。绝大部分的财富人士,本人就是财富创造的高手,他们更信任自己,更强调自己管理,要求信托公司按照指示进行投资。此时,受托人是完全遵从委托人的指令,还是不遵从或者是部分遵从?一旦遵从,产生亏损如何处理?同时还要注意受益人有时可能是多人,不再是自益信托。而作为完全的事务类信托,这样的操作能不能得到其他受益人的认可?这是专业人士在设计过程当中要考虑的。

  第三,股权信托的股东权利行使。目前股权信托有许多现实的争议点,信托公司不清楚在股权信托业务当中应该担任什么角色。而且信托公司当股东,因为信托之后的股权不能质押,金融机构不放款,那企业就融不到资金。另外,如果信托公司遵从指令人的指令后公司破产,出现资金抽逃的情况时信托公司需要承担哪些法律责任等等,在具体的业务操作中,这些都需要深入考虑。

  第四,特殊动产(艺术品、收藏品)信托。正常情况下这些动产的所有权是转移给信托公司的。但这类艺术品如何产生收益、如何管理,在操作中有诸多的不便和赔付风险;在管理过程中什么时候销售、如何产生现金流、谁来支付每年的信托产品费用等问题亟待解决。

  第五,自由裁量信托。赋予信托公司非常宽泛的裁量权,比较典型的就是信托文件中的一些要求没有设置明确的认定标准。比如信托公司对于合同中的条款“当子女出现挥霍行为时,可不予分配生活费”就很难作出裁定。除此之外,自由裁量权是否一定要放在信托公司手里,是否可以设置第三方机构都是值得考虑的。整体来说,自由裁量信托对信托公司的管理能力、事实判断能力、商业判断能力、经营能力都是很严峻的挑战。

  第六,税收政策的模糊。税收政策比较模糊主要围绕两方面来说明,一方面是遗产税和赠与税。遗产税和赠与税的征收在落地之后,可能会迎来家族信托一个新的增长高峰。从这个角度来说,家族信托能不能真正起到避税的效果,我们认为还是有难度的;另一个方面是税收不确定,税务总局、银监会、财政部等提到金融机构要增收增值税,但怎么征收还是不太清晰。我国税收制度不完善,存在重复征税、税收监管不严的问题。国外虽然重复征税少,但税收监管比国内严格得多,综合计算税负,国外的税负比国内的重,而且国外的税负惩罚比国内更重。

  这些是家族信托在操作上存在的一些问题,我始终认为只要专业机构认真思考、认真总结,这些问题都会在具体的工作当中解决掉。道路是坎坷的,前途是光明的,我们要向前看。家族信托业务,无论是对于财富人士,还是对于国家经济,都是一个非常重要的法律和理财工具.

  我今天整体就讲这些,谢谢大家!

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