股权和房产无法信托? 走出家族信托的五大误区

2015-10-26 21:35:24 来源:《财富管理》 作者:陈凯

  【导语】

  客户对家族信托的质疑主要集中在五个方面:离岸信托比国内信托好;国内法律不支持家族信托;股权和房产无法信托;婚前协议等民事契约可以取代家族信托;家族信托在保护财产方面存在先天缺陷。

  【正文】

  随着中国家庭财富的迅速增长,科学有效传承财富的需求越来越强烈。作为国际公认通用的财富传承法律工具,家族信托在中国日益受到关注。家族信托被称为“从坟墓里伸出的手”,即使委托人去世后,信托也可以持续存在,继续执行委托人的意愿,持续管理家族财富并且按照委托人的意愿将财产由受益人受益。

  尽管中国在2001年就出台了《信托法》,但在2013年以前,国内家族信托一直处于“蛰伏”状态。直到2013年起,陆续有不到10家信托公司推出了自己的家族信托,国内家族信托才开始崭露头角。然而长期以来,市场对国内家族信托存在许多误解,特别是频频见诸报端的部分评论,简直可以用“惨不忍睹”来形容。

  众口铄金、积毁销骨,诚不虚也!客户对家族信托质疑的声音主要集中在五个方面:即离岸信托比国内信托好,国内法律不支持家族信托;股权和房产无法信托;婚前协议等民事契约可以取代家族信托;家族信托在保护财产方面存在先天缺陷。

  误区一:离岸信托比国内信托要好

  部分境外离岸信托从业人员出于某些个人目的,在宣传离岸信托业务的同时,有意贬低国内信托,长此以往,导致一些投资者对国内信托能否实现财产隔离存在疑虑。有报道称,当前在香港设立家族信托客户当中,约七成来自内地。

  事实上,国内家族信托和离岸信托各有独特的功能和优势,而且在合法性、维权能力、交流便利等方面,国内家族信托比离岸信托更有优势。

  首先,《信托法》要求在国内开展信托活动必须持有信托牌照,这意味着,离岸信托的主体资质可能得不到承认,其信托的合法性存在非常大的风险;其次,当离岸信托在产生纠纷时,很可能会陷入国内司法管辖鞭长莫及的困境;最后,语言和文化差异的障碍也会带来服务的困难。

  因此,除非把资产转移出境,否则国内信托还是更有优势。

  在工作中,笔者通常会建议当事人根据自己资产所在地来决定到底采用国内家族信托还是离岸信托:资产在国内的话,采用国内家族信托;资产在国外,则采用离岸信托。

  误区二:国内法律不支持家族信托

  有观点认为,中国的信托制度不完善,只能做理财信托,无法实现真正的家族信托。

  毋须讳言,中国信托行业确实长期以来只存在大量的商业信托,主要服务于融资和投资活动。但没有做,并不表示不可以做,更不表示法律不支持。《信托法》起草小组组长江平先生曾经表示:“基本的法律关系规定得很清楚,一个信托关系里面谁是委托人,谁是受托人,财产关系怎么来定,这个基本法律有了”。可以说,2001年出台的《信托法》在信托法律关系的基本规则上已经与国际接轨,是一部比较先进和前瞻的法律。

  还有人认为信托建立在二元所有权体制上,与中国的一元所有权体制不相适应。江平先生明确了起草小组当年对这一问题的讨论和变通:《信托法》采用了“委托给”这个特定的词汇,既不触及基本制度,也说明了所有权转移的含义。同时,他们在《信托法》的具体条文中,保障了信托财产的独立性,实际上也就达到了信托的隔离功能。

  其实,这个问题是民法传统国家的普遍问题,不仅仅中国有,欧洲大陆的许多国家都有这个问题,例如瑞士、法国、德国等,但这并不妨碍家族信托的发展。而且,中国社会处在快速发展和转型之中,许多法律部门存在错位和矛盾,但这不应成为法律和社会实践发展的障碍。中国的法律制度一直在摸索中发展,用教条主义的笼头去套快速完善中的中国法律,必然无所适从。对此,江平先生认为:“《信托法》模糊也有模糊的好处,这个法律大的问题并不存在。”

  事实上,世界各国的家族信托大多数都是在法律不完善的情况下进行长期的实践探索,之后才逐步明确规则。中国的《信托法》在吸收借鉴他国成果的基础上,确立了家族信托的基本法律制度,有一个更好的开端。

  误区三:股权和房产无法信托

  2012年开始,笔者发现国内一些媒体和机构研究报告提出,因中国没有信托登记制度,导致短期内无法做家族信托。后来,笔者碰到其中一个机构的老总,告诉他研究报告的看法是错误,因为资金不需要登记,可以做家族信托。在2013年,平安信托首家推出的国内家族信托,便是以资金信托为突破口的。

  另有观点认为,由于信托登记制度的不完善,导致股权、房产很难作为家族信托管理的财产。

  然而,新公司法已经修改了股权登记的有关规则,新的公司登记管理条例也不再要求工商部门对股东出资额进行登记,法律不再强制要求对股权办理工商登记手续。根据新确认的规则,一方面只要公司股东名册作了登记,股权就具有法律效力;另一方面最高法院近日发布的指导性案例也明确了工商登记不是股权转让生效的条件,也就是说,未办理股权的工商登记不会导致信托不生效。因此,法律修改带来了家族信托发展的契机,股权纳入家族信托之中的障碍已经扫除。

  信托公司普遍缺乏动力将房产作为家族信托的管理资产,原因是设立和管理成本较高。《不动产登记暂行条例》并未确认房产以信托的方式办理过户登记,实践中房产必须以交易过户的形式置入信托,高额的过户费用是推广房产信托的实际障碍。在许多城市,契税、营业税加上土地增值税等其它税收最高甚至可能达到20%。这些税收成本虽然可以通过税收筹划予以减轻,但税收筹划也意味着成本。其次,管理房产不同于管理资金,信托公司不能从资产管理中直接产生收益。再次,房产过户之后,房产的使用、收益、处置都涉及到事务性的处理,会牵涉较高经济压力。

  因此,将房产作为家族信托管理的财产,还存在一定的市场和经济障碍,但从法律制度上考量,本身并不存在实质性障碍。

  误区四:民事协议可以取代家族信托

  在处理婚姻、继承、监护或者其他家庭事务的时候,大多数律师往往建议当事人采取婚前财产协议、婚前财产公证、婚内财产协议、监护协议、遗嘱、遗赠抚养协议或其他相关的协议等方式。但受到相关法律规定的限制,这些协议并不能完全满足当事人的需求,在现实当中效果有限,或者会带来诸多的麻烦。例如,如果采取协议方式对夫妻之间的忠诚义务进行约定,很可能被认定无效。

  而从国外的经验来看,家族信托也许是一件更好的选择。

  和民事协议相比,家族信托能够有效解决三个问题:一是家族信托是委托人单方与受托人之间的协议,不需要家庭成员同意,甚至可以按照委托人意愿不让家庭成员提前知晓相关安排;二是家族信托受《信托法》调整,可以排除《婚姻法》和《继承法》里面一些不符合当事人意愿的法规约束;三是家族信托对财产采取持续管理和隔离管理的模式,无论财产如何变动,都会按照委托人的意愿实施。

  根据笔者的经验来看,当事人通常希望将家族财产、企业股权隔离于子女婚姻风险、自身婚姻风险和传承风险,笔者一般会建议当事人通过设立家族信托,并配套遗嘱和家庭契约,形成资产隔离保护墙,避免由于这些风险而导致家族财产的巨大损失。

  误区五:家族信托在保护财产方面存在先天缺陷

  在众多说明家族信托好处的案例中,梅艳芳信托给所有家族信托业者敲响了一记警钟。

  为避免母亲挥霍和受骗的风险,确保母亲能安享晚年,梅艳芳去世时将财产交给信托公司管理,按照梅艳芳的意愿,其母亲只能定期领取生活费,而不能直接支配遗产本身。

  这一案例被许多家族信托业者作为说明家族信托好处的典型案例而广泛传播。但梅艳芳去世后数年来,其母多次针对信托公司提出不理智的诉讼,要求解除信托而直接支配巨额遗产,进而发生高额的律师费。信托公司拨付律师费后,表示信托财产已经无力支付梅母的养老院租金,梅母穷困潦倒被逐出养老院,梅艳芳设立信托的初衷还是没能达成。许多人将此作为“家族信托之殇”。

  笔者对此持中立看法。本案固然是家族信托失败的一个典型案例,但其根本原因并非家族信托本身造成的,而错在缺乏与之配套的信托保护机制。

  所谓信托保护机制,就是设立独立的信托保护人,与信托受托人、受益人之间形成制衡机制,其职责以执行委托人意愿为目标,不仅仅局限于保护受益人的利益。在梅艳芳信托中,由于缺乏制衡,受托人对于受益人不理智诉讼所产生的高额律师费的拨付要求,采取了事不关己,甚至是纵容的态度,是信托保护人缺位情况下发生道德风险的一种典型状态。

  基于财富传承的考虑,在家族信托中,委托期限往往跨越委托人的生命周期,甚至长达几代人,而委托人去世时,受益人不一定具备维护自身权益的能力,甚至不一定掌握财富传承的隐私信息。

  如何有效传递遗嘱、信托合同、家庭契约等法律文件,如何保守当事人隐私,持续维护和受益人的权益,则成为首要问题。如果将这些事务交给金融机构管理,不但会造成金融机构的管理压力,不利于其发挥资产管理专业机构的特长,而且存在发生单方道德风险的可能。

  应当由一个具有公信力的机构充当信托保护人的角色,传递当事人的意愿,保守当事人的隐私,维护当事人及其家庭的权益。正是基于上述背景,中华财富传承管理师联盟在全体系计划中,新添了“信托保护人”的角色,中华遗嘱库与金融机构分别负责事务管理和资产管理,实现了财富传承职能的进一步细分。

  作者现任中华遗嘱库管委会主任、北京市中凯律师事务所合伙人、民盟中央法制委副主任。

关键词阅读:信托财产 信托关系 信托制度 信托登记 信托行业

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