信托制度在农村土地流转领域的运用研究

白银大赛千万实盘资金派送中 2014-05-04 16:32:47 来源: 金融界网站 作者: 沈波、郭臻南

  [摘要]:国内很多信托公司开始大胆实践,将目光投向农村土地流转市场,关注并开发农村土地流转信托项目。本文以对我国农村土地流转制度分析为逻辑出发点,从法律角度对农村土地流转信托制度的可行性和必要性加以论证,并提出相关建议,以帮助完善我国农村土地流转信托制度的构建和完善。

  英国古典政治经济学创始人威廉·配第有句名言“劳动是财富之父,土地是财富之母”。土地因其特有的自然属性与经济属性,成为人类最重要的生产、生活资料。作为一切财富之源,有关土地归属与利用的种种制度设置和制度运行,便始终与社会安宁和社会发展紧密相连,与国家的兴衰和人民的福祉息息相关。中国作为拥有十三亿人口的发展中农业大国,农村土地制度不仅关系到国家的经济发展,更关系到社会长久稳定与百姓的生存利益。在国家现代化的实现进程中,农村土地制度是中国农村社会现代化的基础,也是中国社会现代化的核心制度之一,而建立和加强农村土地流转则是建立现代化农村土地制度的关键所在。

  党的十八届三中全会在有关我国农村发展的问题上,提出了城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍,并要求建立新型的工农城乡关系,加强构建新型农业经营体系,让广大农民分享我国现代化成果,获得更多财产权利。本次会议充分展现了中央加强农村与城市一体化发展的决心,同时也释放出加快农村土地流转制度建设的强烈信号。

  与此同时,国内很多信托公司开始大胆实践,将目光投向农村土地流转市场,关注并开发农村土地流转信托项目。除中信信托在安徽宿州推出国内首单农村土地流转信托外,北京信托也在江苏无锡阳山镇桃园村推出了首款土地流转信托产品。将信托制度运用于农村土地流转领域的尝试,是对农村土地制度流转制度一次大胆的金融创新。本文以对我国农村土地流转制度分析为逻辑出发点,从法律角度对农村土地流转信托制度的可行性和必要性加以论证,并提出相关建议,以帮助完善我国农村土地流转信托制度的构建和完善。

  前言

  要研究农村土地流转信托相关制度的构建,就必须是建立在对我国现行的土地制度及土地流转政策分析的基础之上,因此有必要对我国的土地制度情况进行一定的梳理与介绍。

  (一)我国土地所有权的二元体制

  我国《宪法》第十条规定“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”在我国,土地作为重要的生产资料必须坚持社会主义公有制,城市土地的所有权主体为国家,并由国务院代表国家行使土地所有权。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有,包括乡镇农民集体、村农民集体和农业集体经济组织内的农民集体。

  显而易见,我国现行的土地制度具有如下特点:(1)所有权主体的特定性。我国土地所有权根据城市与农村不同地域分别由国家与农村集体享有。除此之外,其他法律主体包括公民、法人或其他经济组织不得行使土地的所有权。(2)土地交易的禁止性。即土地所有权人不能按市场经济的规则对土地进行交易,也就是说我国禁止土地在所有权层面的流转。(3)权能的分离。在所有权被高度集中的情况下,为实现土地资源的有效利用,需要把所有权中的各项权能进行分离,分别赋予不同的主体行使。(4)农村与城市土地的二元格局。虽然我国国土面积居世界各国的前列,但我国耕地数量少、质量差。据统计,我国的人均耕地数量不及世界人均耕地的47%。国家为加强耕地的保护,就农村土地与城市土地一直坚持二元格局,分别治理。国家禁止农村土地使用权直接入市交易,现阶段农村土地想要入市交易的唯一的合法途径只有代表国家的行政机关通过征收的方式将集体土地转换为国家土地,再进行市场交易。通过国家对农村的管控,基本实现了耕地的保护,但同时也付出了农村与城市差距拉大、农民与城镇居民的收入差距进一步拉大的代价,可以说城镇土地与农村土地二元格局是上述问题的症结所在。要在现行法律制度框架下,改善农村的发展问题,迫切需要进一步加强农村土地流转。

  (二)我国农村土地流转的法律政策

  按照土地用途的标准,可将土地分为农用地、建设用地和未利用地。依照现行法律规定,任何单位和个人进行建设需用土地的,须申请使用国有土地。这就决定了集体建设用地使用权要进入市场,唯一途径就是经政府征收转为国有土地再出让国有土地使用权。广东省在2005年10月1日颁布了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》,打破了“非经政府征收,农村土地不得合法转为非农用途”的传统旧制。2008年10月19日正式发布的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称“《决定》”)在建设用地管理制度改革方面也迈出了重要步伐,《决定》要求对符合土地利用总体规划、依法取得的农村集体建设用地,允许其流转并享有与国有建设用地同等权益,逐步建立城乡统一的建设用地市场。在刚刚闭幕的2013年中央经济会议中,中共中央进一步提出要做好明年经济工作就要积极稳妥推进新型城镇化,着力提高城镇化质量。可以肯定,在现行的政策导向前,允许农村建设用地的合法流转,并建立统一的建设用地市场已成为立法改革的趋势。尽管我国的土地政策已逐渐允许建设用地合法流转,但在我国基本法律对建设用地制度的规定尚未正式修改前,我国农村建设用地流转仍处于法律严格限制的范围。因此,农村建设用地在目前阶段进行流转的时机尚未成熟。

  为解决广大农民的居住问题,我国《物权法》规定了宅基地使用权这一用益物权类型。宅基地是农村居民的安身立命之所,对农村农民具有十分重要的意义。为了保障村民的宅基地,我国《物权法》、《土地管理法》、《担保法》及国家有关政策禁止宅基地使用权流转,除可依法继承外,宅基地使用权不得买卖、赠与、入股、抵押等。在农村,我国集体组织所有的绝大部分土地是农用地,如何利用好农用地不仅关系到农民的衣食来源,也关系到国家的根本利益。我国《民法通则》规定了土地承包经营权,在法律上确立了农村土地承包经营权制度。就有关土地承包经营权是否可以转让的问题上,我国法律及政策经过了一系列的调整已允许土地承包经营权在一定法律范围内进行流转(下面详述,此处不再赘述)。

  综上,我国农村的建设用地使用权及宅基地使用权的流转目前仍存在法律障碍,因此构建建设用地使用权信托或宅基地使用权信托制度的条件尚未成熟,农村土地使用权流转信托制度现阶段只能在土地承包经营权领域运用。鉴此,本文主要介绍信托制度在土地承包经营权流转领域的构建,建设用地使用权与宅基地使用权信托制度的构建不在本文研究范围之内。

  一、土地承包经营权流转的基础理论

  (一)土地承包经营权概述

  1.土地承包经营权的法律概念和特征

  我国农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。根据《物权法》第一百二十五规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”土地承包经营权系指以种植、养殖、畜牧等农业目的,对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利。根据上述定义,可以看出土地承包经营权具有如下特征:

  (1)土地承包经营权的主体的限定性。根据我国《农村土地承包法》等法律法规的规定,除不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。土地所属的农业集体组织成员一般情形下由集体内部成员承包。因此我国的土地承包经营体制具有强烈的封闭性和地域性。土地承包经营权作为用益物权的一种类型,基于物权理论,土地承包经营权的范围不应局限于本集体组织的社员,而应扩大到一切农业经营者。

  (2)土地承包经营权是以集体经济组织所有或国家所有由集体经济组织长期使用的农用土地为客体。土地承包经营权只能在农用地上设立,在城市的国有土地上不得设定该项权利。另一方面,土地承包经营权主体只能对他人土地加以利用,建筑物上不得成立此项权利。

  (3)土地承包经营权是以在他人土地上为农业性质的耕作、养殖或畜牧的用益物权。土地承包经营权的目的,限于农业性质的耕作、养殖或畜牧。

  2.土地承包经营权的权利属性

  在《物权法》正式颁布之前,我国法学学者对于土地承包经营权属于债权还是物权存在不同的理解,主要由“债权说”与“物权说”两种观点。

  “债权说”认为土地承包经营权应属于债权,其理论依据是土地承包经营权是通过农村集体组织发包的形式设立,发包方与承包方之间往往签订土地承包经营合同等合同文件,因此土地承包经营权只是合同上的权利,其基于土地承包经营合同而成立。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》也多是以债权保护角度出发规定土地承包经营权相关纠纷处理规则。

  主张“物权说”的学者认为,承包人一经承包农村土地,就使承包经营权作为一项权能从所有权这一典型物权中分离出来,具有排斥包括发包人在内的其他一切人的非法干涉的特性。这正好符合物权作为绝对权的根本属性。我国《民法通则》将农民的土地承包经营权列入财产权利,这就赋予了土地承包经营权物权的性质。“农村土地承包经营权的产生不是基于土地承包而是基于其法定性。农村土地承包经营合同这一具有债的关系的东西只不过是具体落实法律规定的一纸凭证而已。”

  现今,《物权法》的颁布结束了法学学界对于土地承包经营权权利属性的争议,将土地承包经营权明确规定为一种用益物权,在法律上正式确认其物权的属性。虽然有关土地承包经营权的权利性质的争议已尘埃落定,而本文仍将上述不同的观点加以介绍,旨在强调将土地承包权作为物权给土地承包经营权人带来的实际意义。土地承包经营权作为物权,其内容是就他人的土地进行直接的占有、使用和收益。其一旦设立,土地承包经营权人的权利便得以确定,不待他人行为的介入便可直接行使对土地的占有。使用等。基于物权的效力,土地承包经营权的承包方对土地加以使用时不仅可以对抗第三人,也可以对抗土地所有权人。这可以更好的防止农村集体组织滥用权力侵犯集体组织成员的土地承包经营权。另一方面,土地承包经营权规定为物权,则能更好的促进土地承包经营权的流转功能。《农村土地承包法》第三十七条规定,转让土地承包经营权的应当经发包方同意,这一规定是基于土地承包经营权债权性质所确立,显然与《物权法》的基本理念相违背。这不仅限制了土地承包经营权流转的效率,也提供了集体组织滥用权力土壤,滋生了村干部的腐败行为。但由于农用地有其特殊性,集体组织可作为发包方对土地使用的相关情况进行监管,以防止农用地用于建设等其他用途。

  (二)土地承包经营权流转制度概述

  1.农村土地承包经营权流转的概念

  流转在严格意义上并非传统法律概念,一般来说流转指商品或资金在流通过程中的周转。根据《物权法》、《土地管理法》等相关法律法规,农村土地承包经营权流转系指在不改变土地用途的基础上,土地承包经营权人将其土地承包经营权或其中部分权能转移给他人的行为,包括转包、出租、互换、转让、入股等。如前言所述,我国《宪法》明确规定了农村土地属于国家所有或者集体所有,且国家禁止土地所有权在土地市场进行一切形式的流转。土地所有权只能通过征收的行政行为予以转变。而我国《物权法》在用益物权一篇中规定土地承包经营权,旨在保护农民对土地占有、使用、收益的权利。现行土地政策也已肯定农民将此项土地权益在法律规定的范围内进行流转。因此,农村土地承包经营权的流转其本质乃为农用地使用权的流转,土地所有权不因土地承包经营权的流转而转变。

  2.农村土地承包经营权的法律规制

  (1)流转期限限制

  土地承包经营权人在他人使用土地应有期限的限制,而非对土地的永久使用。因此,农村土地承包经营权是非永久性流转,我国《农村土地承包法》第二十条根据土地种类规定了不同的承包期限,土地承包经营权流转的期限不得超过承包剩余期限。

  (2)流转用途限制

  在我国土地资源严重匮乏的环境下,保护有限的耕地资源是国家进行土地管理、实施土地政策的首要任务。《物权法》第一百二十八条规定,土地承包经营权人依照《农村土地承包法》的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第3条也规定,农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途。今年的中央经济工作会议也提出切实保障国家粮食安全作为我国明年经济工作的首要任务。会议要求在明年的经济工作中必须实施以我为主、立足国内、确保产能、适度进口、科技支撑的国家粮食安全战略。要依靠自己保口粮,集中国内资源保重点,做到谷物基本自给、口粮绝对安全。坚持数量质量并重,更加注重农产品质量和食品安全,注重生产源头治理和产销全程监管。因此,如土地承包经营权依法流转后,受让方必须依照农业用途使用土地,不得将承包地用于非农建设,尤其流转的土地是基本农田的,流转后不得改变基本农田性质,不得从事种树、挖鱼塘、建造永久性固定设施等破坏耕作层的活动。

  (3)受让方须有农业经营能力

  为了防止土地抛荒和粗放经营,土地承包经营权流转后,受让方必须保持土地的原有的耕作能力,因此土地承包经营权的受让方必须具有农业实际经营能力且被法律法规允许从事农业生产经营的经济组织和个人。

  (4)本集体组织成员享有优先权

  为了优先保障村集体组织内的农户权益,促使集体经济组织统一规划、更好的利用本集体组织所有的土地,我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条规定“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户,也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。”因此,如农村土地承包经营权流转的,同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。

  3.土地承包经营权流转的方式

  我国法律、土地政策对于土地承包经营权流转的态度经历了禁止—限制—鼓励的过程。现阶段,国家法律已明确确认农村土地承包经营权流转制度,并对农村土地承包经营权流转方式作了列举性规定。《物权法》第一百二十八条规定“土地承包经营权人依照《农村土地承包法》的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”《农村土地承包法》第三十二条与第四十二条进一步规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转;承包方可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》要求建立健全土地承包经营权流转市场,允许农民已转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。据统计调查,我国农村土地承包经营权流转也主要集中于转让、转包、出租、互换、入股等五种形式,同时还出现了代耕代种、反租倒包等流转形式。

  (1)土地承包经营权的转包与出租

  《农村土地承包法》第三十九条规定:“承包方可以在一定期限内将部分或全部土地承包经营权转包或出租给第三方,承包方与发包方的承包土地关系不变。”土地承包经营权的转包是指承包方将部分或全部土地经营权以一定期限转给第三方,由第三方继续从事农业生产经营。土地承包经营权出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给第三方从事农业生产经营。无论是转包还是出租,其本质是通过承包方将土地承包经营权中的部分权能让渡给第三方,从而建立单纯的债之关系。出租或转包后,第三方可将承包土地进行农业生产经营活动,但出租或转包行为不改变原承包合同的内容。在农村,受传统观念的影响,农民将土地视为生活的最后保障,因此在有了其他的稳定收入后,大多数农民更愿意将土地承包经营权转包或出租给本地或外乡人,从而获得土地收益。

  《农村土地承包法》规定了出租与转包两个不同的概念,笔者认为,两者并无本质上的区别,都是基于相同的法律关系,即承包方将土地承包经营权的部分权能让渡给第三方使用。转包或出租后,发包方与承包方建立的物权性质的土地承包经营关系并不改变,在承包方与第三方之间形成转包或出租的债的关系。但一般来说,出租的租金高于转包费,在土地承包经营权形成的早期,为了完成承包及开发农地的任务,有时承包人甚至要向第三方支付一定的费用。

  (2)土地承包经营权的转让

  土地承包经营权的转让系指在承包方有稳定的收入来源且经发包方同意的条件下,承包方将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户,并由其履行承包合同的权利与义务。与出租或转包的流转方式相比,土地承包经营权的转让更为彻底,因其发生了承包合同主体变更及物权变动的法律后果,即受让方通过受让承包方的土地承包经营权从而取得土地承包经营权,受让方与发包方建立新的土地承包经营权法律关系,承包方与发包方之间的承包关系也随即终止。

  但我国农村的社会保障体系尚未完全建立,土地作为农民生活最后一道保障,担负了一定的农民生活社会保障功能,为避免“失地”的农民失去基本的生活保障及考虑到城镇社会的接纳能力,维护社会的和谐和稳定,《农村土地承包法》规定,转让土地承包经营权的承包方必须有稳定的非农职业或者稳定的收入来源,并赋予发包方的同意权。

  源于土地承包经营权原有的债权色彩及发包方对于经济利益的追求,实践中发包方滥用同意权的情况时常发生,以致如何理解发包方的同意权引发不少争议。笔者认为,发包方的同意权只是一种监督权,而非决定权,理由如下:在《物权法》颁布之前,通常认为土地承包经营权为一种债权,根据债权债务转让的规则,合同一方当事人将自己在合同中义务转让给第三方或将权利义务概况转让至第三方的,应取得合同相对方的同意。此种规则是以对合同相对方利益的保护为目的,防止受让方没有履行债务的能力及愿景从而影响债权人的债权实现。但如前所述,《物权法》规定了土地承包经营权为用益物权,赋予了土地承包经营权物权地位,因此土地承包经营权作为物权的一种,应具有绝对权的效力。承包人对物权的行使,应具有对抗所有权人在内的任何人不当干涉的权利。所以,承包人有权在满足法律规定的条件下将土地承包经营权转让给第三人,集体组织不得滥用同意权干涉承包方的转让行为。另一方面,正如上文分析一般,法律赋予债权人的同意权是为了保护其债权的实现。而根据《农村土地承包法》的相关规定,赋予发包方的同意权只是为了保障承包人在转让后仍具有基本的生存能力,防止承包人在转让土地承包经营权后变成没有收入来源的无业游民,故发包方同意权仅是监督权而非决定权。

  (3)土地承包经营权的入股

  随着我国企业制度的逐渐完善,及农民对企业认识的逐步加深,将土地承包经营权入股已成为各地逐渐试点和兴起的土地承包经营流转的方式。《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条规定,入股是指实行家庭承包方式的承包之间为发展农业经济,将土地承包经营权作为股权,自愿联合从事农业合作生产经营;其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权,入股组成股份公司或者合作社等,从事农业生产经营。入股后,土地由企业统一经营,农户作为股东,既可以行使包括按股分红在内的股东权利,还可通过劳动取得收入。

  目前,我国经济较为发达的地区已逐渐发展农村股份合作制与农民专业合作社。重庆市作为统筹城乡综合改革试验区,于2007年6月出台了《关于服务重庆城乡统筹发展的实施意见》,明确在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下,允许以农村土地承包经营权出资入股设立农业专业合作社;经区县人民政府批准,在条件成熟的地区开展农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业的试点工作。在重庆开展相关试点工作中,主要采取股权单一、生产要素组合、股份混合、股权转租及股权参与等五种形式。股权单一是指针对集体组织内部成员,以土地经营权入股,按生产在家、服务在社、资源联合、民主管理的模式,组建专业合作社;生产要素组合是指不仅以土地经营权入股,还可以用农用设备、设施、资金入股,成立专业合作社;股份混合型是指引入社会资本,将社会资本与土地经营权一起入股;股权转租是专业合作社代表农民的股东将股权出租给社会资本经营;股东参与模式是指专业合作社整体与社会资本方联合经营农业生产。

  不同于重庆的发展模式,在其他地区,包括江苏和广东在内的一些省市则重点发展农业股份合作制,入股的方式主要有两种:一种是将农村社区的全部土地、资金及集体企业固定资产和流动资产作价折股,并量化为社区范围内的农民占用,以股份制方式运作的综合性股份合作经济组织;另一种是仅将农民承包的土地作价折股,土地归集体进行统一规划、开发、使用的股份合作形式。

  二、农村土地承包经营权信托制度概述

  (一)建立土地承包经营权信托制度的现实需要

  土地制度的现代化进程可以说是土地从资源到资本的社会进化之路,土地资本化的一个重要的意义在于土地经营的集约化,即土地的集约经营方式逐渐取代土地的小农生产方式。在我国现代化建设的过程中,要建设现代的农村社会就必须打破原有的自产自足的小农经营方式,逐渐发展农地经营的集约化。发展农地经营集约化一个重要途径就是发展土地的规模经营。而农地使用权的流转与土地的规模经营具有一种内在的逻辑联系,规模经营要求农地使用权能够自由流转,而农地使用权流转的结果又会导致土地的规模经营。因此,农地的适度规模经营是农地使用权流转的内在动力。要提高土地经营的集约化水平,除了扩大土地经营规模外,还可通过发展设施农业,调整农业种植结构,提高土地产生率。这就要采用先进科学技术和生产手段,增加技术、资本等生产要素投入。

  在我国农地流转中,当前主要流转方式包括转包、出租、互换、入股和转让等五种形式。这五种主要流转模式都在一定程度上存在阻碍市场交易的情形,具体表现为:其一,土地转包和土地出租作为一种债权流转方式,土地权利的承受人取得是农村土地承包经营权派生出来的债权,对于权利人的保护相当有限,这就限制了通过转包、出租方式获得土地承包经营权进行大量、长期农业投入的愿望,而转包与出租的对象也局限于集体组织内部成员或个别的外乡“农户”,无法扩大土地经营规模。其二,土地承包经营权的互换和股份合作受到了相应的条件限制,难以满足农业市场多元化的权利要求。土地互换主要是限制在同一集体经济组织内部,而且互换双方土地的面积及状况往往都受到限制,无法满足土地要素市场化的要求。因土地承包经营权身份属性及期限性,其无法成为公司永久性的独立财产,因此将土地承包经营权入股有违公司法定财产的独立性原则。相对于其他流转方式,转让是最为彻底的流转方式,但其会让承包方永久地失去其在土地上的权利,为此,《农村土地承包法》第四十一条规定,“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,经发包方同意,可以将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”这一规定实际上了限制了土地承包经营权通过转让的方式进行流转。上述流转方式因缺少政府的正确引导等因素,均面临着流转不规范的问题,农户自行流转的多,村组织和靠产业引导流转的少;口头协议无序流转的多,签订了正式书面合同的少;合同条款模糊的多,约定规范明确的少,导致流转不规范、土地纠纷难调处。

  通过上述分析,笔者认为,现行的土地承包经营权流转方式都存在着诸多缺陷,一定程度上阻碍了我国农业集约化的发展。而拓展农地使用权流转方式是促进农地使用权流转的重要途径,多种流转方式不仅给农地经营者更多选择农地流转的机会,而且适应了现代农业国际竞争体系下农地规模经营及农业融资的需要,有利于农业的长远发展。而土地承包经营权信托则是将金融产品带进了农村,是农村土地流转在金融领域的一次重大创新,也是推进我国农业集约化发展的一次重要尝试。

  (二)土地承包经营权信托的基本理论

  1.土地承包经营权信托的概念及特性

  结合我国《信托法》第二条规定“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”土地承包经营权信托指土地承包经营权人基于对信托公司等金融机构(以下简称“信托公司”或“专业机构”)的信任,将其土地承包经营权委托给专业机构,由专业机构按照承包方的意愿以自己的名义,为承包方的利益进行管理或处分的行为。也就是在公有制为基础的前提下,利用信托共有制多层产权结构的特点,将土地分解为价值资产和实体资产,把集体土地的所有权、受益权、经营权进一步分开,农民享有受益权和最终处置权,而信托机构则享有经营权,实行土地的统一规划和开发利用,发展适度规模经营。土地承包经营权流转信托作为信托类型的一种,具有信托的普遍共性,同时由于其信托财产的特性,其有着不同于其他信托的两个特性:

  (1)信托财产为土地承包经营权,信托财产是委托人委托给受托人的财产或财产权,且该财产或财产权应为委托人合法所有。土地承包经营权信托的信托财产是承包方享有的农村土地承包经营权。

  (2)受益人的特定性,结合我国的相关法律法规分析,土地承包经营权在我国仍具有一定的身份属性及封闭性。因此不同于其他信托中可以约定任意的受益人,在土地承包经营权信托中,无论土地承包权人直接作为委托人还是土地承包经营权人将土地承包经营权入股合作社或专业社后,由合作社或专业社作为委托人,则受益人应均为土地承包经营权人。

  2.建立土地承包经营权信托的可行性

  土地承包经营权流转是将金融引入农村,并推动农村发展的新举措,可以说是对土地承包经营权流转改革的进一步深化与制度的新一轮创新。但其是否会因此违反我国的相关法律政策,而面临着与“反租倒包”这一土地承包经营权流转形式一样的命运?

  笔者认为,土地承包经营权信托的产生不仅基于现实需要,更重要的是其符合我国的法律法规,具有进行土地承包经营权信托的基本条件。要讨论土地承包经营权的合法性,则必须结合《信托法》与《物权法》及其他土地法律政策来分析。

  首先,我国《物权法》对于土地承包经营权流转方式是一种开放式的规定,《物权法》第一百二十八条规定:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权转包、互换、转让等方式流转。而《农村土地承包法》对此也采取了相同的立法技术。尽管,上述法律未将信托明列为流转方式之一。但根据法不明文禁止即自由的私法理念,信托的流转方式应归入上述法条规定的“等方式”中。值得一提的是,反租倒包这一流转形式被《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》明确予以制止,是因这一流转形式是在集体经济组织的介入下进行的,村委会或村镇干部在其中起着主导作用,导致侵犯农民的土地流转自主权时有发生,违反了农村土地承包经营权制度的基本理念。而土地承包经营权信托是在第三方专业机构的主导下进行,以增值土地收益与农民收益为主要目标,因此与反租倒包有着本质的区别。另一方面,我国《民法通则》将土地承包经营权规定为公民的一种财产权,且现行法律法规均确认该财产权可以流转,所以土地承包经营权作为用益物权的一种,可以作为信托财产。同时,设立土地承包经营权信托的目的在于增加土地收益及农民收入,其目的合法,且未违反法律、行政法规或者损害社会公共利益。在土地承包经营权信托中,信托受益人也是确定的,即为土地承包经营权人,土地承包经营权人也不存在其他信托无效的情形。因此,设立土地承包经营权信托具有法律依据。

  (三)土地承包经营权信托的实践

  1.土地承包经营权信托的模式

  其实在更早之前,在全国有部分地区政府已经对土地承包经营权信托进行积极的尝试,2008年,湖南省益阳市开始在草尾镇首个试行农村土地信托流转,政府出资在乡镇设立土地信托机构,农民在自愿的前提下,将名下的土地承包经营权委托给政府的土地信托机构,并签订土地信托合同,农业企业或大户再从信托公司手中连片租赁土地从事农业开发经营活动。但不管是“益阳模式”还是后来的“沙县模式”,其中并无真正的商业信托公司主导运作,充当信托“受托人”角色的多为地方政府单独成立的运营机构。因政府成立的运营机构多以行政化的手段对土地信托进行管理,因此此类土地流转信托严格意义上并非真正的市场化信托。而一些信托公司也纷纷对于承包经营权信托开展业务探索和研究,目前已有中信信托、北京信托等三家信托公司发行了土地流转信托产品,三家公司的产品也呈现出交易结构不同的典型样本。

  (1)中信信托模式

  2013年10月10日,中信信托推出了全国首单土地承包经营权信托——“中信·农村土地承包经营权集合信托计划1301期”的土地经营权流转信托计划,该信托交易结构的模式为“服务商+混合结构化设计”,主要分为财产权信托计划(A计划)和收益权信托计划(B计划),A类委托人为安徽省宿州市埇桥区人民政府,埇桥区政府将位于宿州市埇桥区朱仙镇共计5400亩农用地的土地承包经营权(对应5400万份信托单位)通过信托流转给服务商安徽帝元农业,由帝元农业提供包括土地流通、土地整理的专业管理服务。在该项目中,农户的收入为“基本地租+浮动收益”两部分。基本地租部分的确定标准则约为每亩1000斤中等价格的小麦产值。在扣除土地整理人的投入成本以及各种服务和管理费用后的土地收入增值部分的70%以“浮动收益”形式返还农户。

  目前A计划已实际落地,B计划将在此后根据项目具体情况发行,B计划的发行旨在对接服务商对土地进行重新归集整理和价值开发过程中的建设资金需求,和满足整个流转过程中衍生的短期资金缺口。

  (2)北京信托模式

  从2012年开始,北京信托就成立了土地信托专项小组,在北京、江苏、河北等地部署土地流转信托的具体工作。继中信信托之后,北京信托于11月7日发行了“北京信托·土地信托之无锡桃园村项目”(下称“桃园村项目”)。不同于中信信托的模式,桃园村项目采取了“双合作社模式”,即“土地合作社”+“专业合作社”。首先将拟进行信托的土地经营权确权到村民个人,再由村民以其土地经营权入股“土地合作社”,土地合作社作为委托人,以土地经营权在北京信托设立财产权信托。这一模式流转土地的经营主体为当地种植大户发起的“专业合作社”,北京信托代表土地信托将土地租赁给“专业合作社”。桃园村项目不设定固定信托期限,但不少于15年(最短至2028年)。

  相比于中信信托引入服务商,北京信托代表桃园村土地信托将土地租赁给“水蜜桃专业合作社”,能够更充分发挥当地种植能手熟悉农村事务、土地特性、种植环境、种植技术、病虫害防治等优势,也能起到谨慎经营、慎重决策的作用,实现土地利用效益的最大化。同时,合作社全体股东均为该村有种植桃树特长的村民,员工亦为村民,解决了部分农民就业问题。

  另一方面,桃园村项目中,北京信托引入了土地股份合作社,在符合当地建设规划及土地利用总体规划的前提下,依据法律法规,以村民自愿为原则,桃园村村民以其享有的、已经确权到户的土地承包经营权作为出资,并按照规定依法履行相应的土地评估作价流程,入股成立桃园村土地股份合作社。土地股份合作社依法享有土地经营权,其合作社成员取得由惠山区农办发放的土地股份合作社股权证书,享受信托计划受益权。

  在桃园村项目中,信托收益由“固定收益+浮动收益”两部分组成。信托成立后,每个信托年度受益人按照其持有的信托单位享有固定信托利益;随着土地、果树的培育投入期结束,数个信托年度后,受益人除了前述固定收益外开始享有浮动收益。

  按照北京信托的设计,其还将根据相关主体的融资需求,开发资金信托产品,为相关主体提供投融资服务,比如为水蜜桃专业合作社提供前期资金支持,为村农提供财富管理信托服务,从而形成“财产权信托”和“资金信托”平行推进的“双信托结构”。

  (3)中粮信托模式

  在中粮信托推出的土地流转信托中,参与方及信托财产更为多元化,为“公司+合作社+农户+银行+信托+政府”模式。其交易结构为:五里明镇政府将其下属的3个玉米种植合作社的土地承包经营权、农机合作社的农机设备收益权,以及镇里的一处鱼塘承包经营权委托给中粮信托,设立自益型财产权信托。

  财产权信托成立后,中粮信托将信托收益权质押给龙江银行获得贷款。中粮信托将土地出租给玉米种植合作社,合作社将生产出来的玉米销售给中粮公司,完成玉米收购以后,中粮公司委托龙江银行结算划款,将销售款交付给龙江银行。龙江银行扣除贷款利息后,将剩余的资金交付合作社。

  笔者认为,三种模式都结合了当地土地的实际情况而进行相应的设计,并不存在孰优孰劣之分。土地承包经营权信托因其受制于土地状况等自然因素及当地发展水平等客观条件的影响,其交易架构往往不具有可复制性,因此每个土地承包经营权信托都应结合当地的实际情况因地制宜的设计。

  2.土地承包经营权信托的优势

  虽然我国的土地承包经营权信托才刚刚起步,但通过上述三个信托产品,可以看到土地流转信托与以往的流转方式相比,存在以下几个方面的优势:

  首先,弥补了现行农村土地制度中所有者主体虚置的缺陷。我国实行农村土地的集体所有制度,因此在于代表农村土地的成员在为集体利益进行判断和选择时,责、权、利不是一体的,权利由该成员享有,责任却由集体承担,这就难免导致机构成员滥用权力,产生代理成本。信托介入土地流转就是要在不改变土地所有权的基础上,构建“土地看护人”机制,实现农村土地资源可持续利用。土地流转不能使农民失去土地,引入信托制度就是要避免形成传统意义上的垄断、避免新的“地主”的产生,就是鼓励广大农民积极参与、行使自身权利。既弥补了带有公有制特征的集体所有制下所有者缺位所产生的效率低下问题,又可以避免土地私有制对劳动者利益的损害。

  其次,可以更好地实现土地收益的分享。在早期的土地流转市场,一般都是政府在其中起主导作用,而信托介入土地流转把政府行为转化成市场行为,土地流转的市场化可以更好的实现土地收益,比如在中信信托推出的———“中信·农村土地承包经营权集合信托计划1301期”项目中明确,将土地承包经营权委托后,农民的收益由三个部分组成:相当于每年每亩1000斤小麦的农户基本地租、土地使用权增值部分70%的收益以及打工收入,信托公司和服务商收取土地使用权增值部分30%的收益。这种分配机制应该是对农民相当有利的。信托公司的利润则主要通过规模效应来体现,以实现经营的可持续性。此外,在市场行为下,如果拥有土地使用权的农民对于分配方案不满,也可以自由选择其他公司或其他流动方式。因此从这个案例中就可以看到,土地流转信托是一种更好地实现土地收益分享的方式。

  最后,土地流转信托将金融理财理念带入了农村,提高了土地利用效率。造成我国城乡发展不平衡一个重要的原因就是信息的不对称。解决“三农”问题,最实质的还是信息与文化的引入。土地流通的实质是“财富的流动”,而“财富的流动”是实现全面发展的必然之路。农村土地流通看得见的是土地的流动,看不见的是信息的流动。信托注入土地流转实现“土地信托化”,实现的不仅是向土地注入金融与财富的概念,更向农村和农民注入了信息和知识,从而解决目前造成城乡差异的最根本问题。

  三、完善土地承包经营权信托的初步建议

  (一)充分发挥律师作用,降低信托项目法律风险

  如上文分析,我国并未禁止以信托的方式进行土地承包经营权的流转,但设立的土地承包经营权信托的相关交易条件及架构应当符合我国《物权法》、《信托法》及《农村土地承包法》等相关法律法规及其他规范性文件。对于土地承包经营权信托的法律风险的把控,专业律师可发挥不可或缺的作用。律师可就其具备专业知识为对于土地承包经营权信托的设立进行合规性审查,主要包括以下几个方面:

  1.主体资格

  (1)受托人资格

  我国《信托法》第二十四条规定:“受托人应当具有完全民事行为能力的自然人、法人、法律、行政法规对受托人的条件另有规定的,从其规定。”由于土地承包经营权信托以实现土地的良性增值,保障承包方的利益为目的,作为土地承包经营权信托的受托人,在对土地经营管理、资金实力等方面应当具备一定的条件。

  在早期的土地流转信托中,因信托公司等金融机构尚未正式在土地流转领域开发信托产品,一些地区的地方政府为能促进土地流转,成立了土地信托公司,以土地信托公司作为土地信托关系中的受托人。根据《信托法》第四条:“受托人采取信托机构形式从事信托活动,其组织和管理由国务院制定具体办法。”土地信托公司作为专门从事土地信托业务的公司,应根据《信托公司管理办法》等法律法规设立,并取得相应的金融许可证。另一方面,土地信托公司因为地方政府机构组织设立,在此背景下,土地信托公司能否独立的行使受托人的职责,能否以为委托人(受益人)的利益为目的对信托财产进行管理,承包户或集体经济组织是否在自愿的前提下将信托财产委托给土地信托机构,这些方面都可能因受托人选择不当而导致整个土地信托的不合法不合规。

  (2)委托人资格

  在目前土地使用权流转的实践中,无论是益阳项目还是安徽宿州项目,作为信托财产的农村土地,主要是集体所有而不是国家所有,因此,由政府作为委托人是不适合的。但是在安徽宿州通区土地经营权信托项目公告中,明确将通桥区政府作为委托人。为了防止政府在城市中的动迁中的诸多越位行为及其消极后果在此次农地流转中重演,政府应该禁止作为项目的委托人身份参与土地信托。

  2.信托目的

  “土地信托”仅仅是农村土地承包经营制度改革的手段,实现农村土地经营收益的长期增长与公平分配,才是农村土地流转改革的根本目的。任何信托设立的主要目的均是以受益人(委托人)的利益出发,而土地承包经营权信托通过专业化机构的经营以达到集约化农业生产,扩大土地的生产规模,增加土地的产出收入。因此,信托架构的设计及受托方在开发、运用信托财产时等都应将信托设立的宗旨贯穿始终。在我国,因经济发展水平和传统观念的影响,农民在社会生活中往往处于劣势地位,这就决定了信托受托人在对土地进行开发,管理中更应履行善良管理人的注意义务,对承包土地加以合理有效的利用。如受托人引入第三方对土地进行管理时,应对该第三方的资质进行严格的审查,防止第三方因缺乏专业能力而无法完成对农地的开发工作。在土地收益的分配过程中,也应遵循公平与效率的理念,按照按资分配与按劳分配相结合的原则,在分配收益时,主要应根据承包户“入股”或设立信托的承包地的大小、产出量等分配收益,同时,还应给参与农地种植等工作的农户给予报酬。

  另一方面,在土地承包经营权信托中,信托设立的目的与土地的实际运用紧密相关。如前所述,我国对于承包地的用途进行了严格管制,土地流转不得改变农业用途。尤其在土地的非农价值成为社会财富主体的大环境下,要特别防止农地因信托制度的介入而流入房地产市场。在目前的法律框架下,土地承包经营权信托应与房地产市场绝缘,不得变相地将农地流入房地产市场。

  3.信托期限

  我国《物权法》第一百二十八条规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”因此,土地承包经营权信托的期限原则上不得超过承包期的剩余期限。

  值得一提的是,据资料显示,在中信这单土地流转信托产品中,有关土地承包经营权流转的期限已经超过农民手中1995年办理的《土地承包合同书》中载明的期限,但中信信托的公司人员通过对于土地主管部门的访谈及对土地承包法律的梳理,以农民目前持有的土地承包经营权的期限在到期后基本保持现状不变为由,将流转期限约定为20年,超出了承包期限的剩余期限。中信信托通过对于土地承包期限届满后土地承包经营权现状的确认以补正流转期限超过剩余期限的瑕疵,这一做法是否违反了我国的法律法规,值得进一步探讨和关注。

  4.信托登记

  由于信托财产具有独立性,且往往涉及到包括广大投资者在内的公众利益。为此,《信托法》第10条规定:“设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托部产生效力。”我国《农村土地承包法》第38条规定,土地承包经营权采取互换、转让方式流转的,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记不得对抗善意第三人。鉴此,土地承包经营权信托应当办理信托登记。

  (二)政府职能部门角色转换,提供市场监督及服务

  地方政府职能部门在早期的土地承包经营权信托中往往起着主导作用,以行政手段的方式建立市场化的土地承包经营权信托,显然不符合市场经营发展的规律,有时因其行政机关的强势地位反而会损害承包户的利益,违背承包户的设立信托的真实意愿。笔者认为,政府职能机构应角色转换,在土地承包经营权信托的设立、运作中应提供公共服务、政府监督的作用,包括土地确权、土地承包经营权的登记、对交易行为的监督等。尤其是县级以上农业行政管理部门对农村的情况较为熟悉,同时负责本行政区划内土地承包经营权流转及承包合同的管理和监督工作,因此由其作为土地承包经营权信托的登记机关和监督机关,有利于发挥其自身优势,加强对土地承包经营权信托的监管,维护承包方的合法权益。

  (三)对接其他信托产品,获得项目的稳定收益

  与现行的信托产品的委托人相比,承包户的经济收入明显较低,有时土地可能就是其最稳定和可靠的经济来源。因此,确保承包户的收益就显得格外重要。结合土地承包经营权信托的特征来分析,笔者认为,土地承包经营权信托可与消费信托对接。所谓消费信托就是通过认购信托产品获取高性价比且优质的消费权益。与传统的投融资概念集合资金信托完全不同,打破了普通产品以现金回报为主的模式,该产品投资功能主要体现于消费权益的增值。而将土地承包经营权信托与消费信托对接,其实也是构建了一个以土地为标的,以金融信托为工具的类似于互联网的平台,将采购、销售、市场集成在一起的大型平台。而对于土地承包经营权信托而言,可以很好的解决土地产出品的市场与销售问题,让承包户可以获得稳定的收益。

  (四)建立土地流转信托基金,完善土地流转信托保障机制

  因土地承包经营权信托具有周期长的特点,一般期限均为10-20年,同时土地能否取得收益受自然条件影响较大。因此,信托公司可将土地取得的部分收益设立土地承包经营权信托保障基金,并与其他金融机构开展合作,将基金投资于保险公司或银行设立的风险性小,稳定性高的保险产品或理财产品,从而获得更稳定的收益以加强对承包经营权信托中承包户的保障。

  四、结语

  土地改革的现实任务就是解决城乡二元结构失衡的矛盾,逐步缩小城乡利益分配差距。而土地承包经营权信托则是挖掘土地潜力,释放土地价值的现实可行的路径。通过信托制度在农地流转领域的应用,让农民在新型土地财富的实践中,安全、稳定而又可持续的共享成果。

  十八届三中全会释放出的土地改革的政策支持信息,使得集体土地流转和优化利用再次成为市场追捧的热点,为集体土地流转和利用提供金融支持成为金融信托和资管行业新的趋势。金融机构亟待结合市场的需求,为土地承包经营权流转提供金融支持,以实现党和政府提出的实现统筹城乡发展,推进城乡一体化的目标。与此同时,推进城镇一体化改革也是信托公司回归本位业务的最佳契机,将信托运用到我国的农村土地市场将有着不可估量的市场前景。(来源:国浩律师事务所 作者:沈波、郭臻南)

  机构来源:格上理财

(责任编辑:卢珊)

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